1.— Teoría de los impedimentos
69. CONCEPTO.— Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.
Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse.
La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque naturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.
70. CLASIFICACIÓN.— La primera y más importante clasificación de los impedimentos, tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito, administración que le correspondía como emancipado.
71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas, no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. Sin desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C. Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia.
En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos: los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).
§ 2.— Impedimentos dirimentes
73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social y moral.
A.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO
1.— Distinto sexo y edad
74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio
tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.
La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, Creemos que estos principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.
75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho canónico vigente en aquel momento.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos equivocados.
Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor.
La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que la dispensa sólo se refiriese a la mujer.
76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico, que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del matrimonio (canon 1083).
El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren; generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra.
El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).
77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea.
A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer.
2.— Salud mental y física
78. MATRIMONIO Y EUGENESIA.— Una de las más espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de la raza?
La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. A iguales propósitos obedecían las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para otorgar un consentimiento válido.
79.— Empero, el progreso de la ciencia médica y la prueba inequívoca de las taras hereditarias originadas en ciertas enfermedades físicas han reactualizado el problema. Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento científico-doctrinario en apoyo de tal legislación y de su ampliación y perfeccionamiento. Desde el punto de vista jurídico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislación eugenésica pueden sintetizarse así: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la destrucción; son, por tanto, lícitas las medidas que tiendan a evitar la propagación de las enfermedades y la degeneración de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural del hombre, también es necesario reconocer al cónyuge el derecho natural de conservar su salud y al hijo “el derecho de tener padres sanos”, que no le transmitan taras peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho natural se han admitido, por razones éticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen, crimen, parentesco, etc., también en abono del impedimento de enfermedad hay un fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad que se deben los contrayentes entre sí y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egoísmo o una pasión.
80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.
Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial.
81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935 prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946.
Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergación hasta que pase el período de contagio. Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin lesión del derecho de casarse.
Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado.
Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en sí mismo y hasta lo prohíja a título de información de los contrayentes. Más aún, los fines eugenésicos no han estado del todo ausentes del régimen canónico del matrimonio; en ellos se inspira el impedimento de consanguinidad. Pero no tolera que sobre la base de teorías materialistas y meras conjeturas científicas se establezcan nuevos impedimentos. Probablemente si el progreso de la ciencia médica demostrara inequívocamente la secuela inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podría el Derecho canónico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, véase nº 83.
82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZÓN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES VENÉREAS.— El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria de razón (art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugenésico; se basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razón, el art. 172 .
Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos; inclusive, se pone en tela de juicio que sea válida la noción de intervalos lúcidos. Y aunque esta noción está discutida en el plano de la ciencia médica, la verdad es que hay enfermedades mentales que alternan períodos de demencia con otros de plena salud mental. Y si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay motivo para no considerar válido el matrimonio, tanto más si la vida marital ha consolidado las nupcias.
Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lúcido, puede tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo, atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trámite puede acreditarse la existencia del intervalo lúcido.
En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini hace notar, con razón, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequívocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio.
Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto; pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de una nulidad relativa.
El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros días, un problema particularmente grave, pues también se transmite de la madre embarazada al hijo que está en su seno.
Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debería considerarse un impedimento que obsta al matrimonio. Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de esa opinión. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y así seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la segunda, que el portador vendría a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social, que complicaría aún más su dolorosa situación. Pero el examen prenupcial adquiere en este caso una máxima importancia, porque el otro novio tendrá una información cierta del peligro que para él y para sus hijos significará el matrimonio y podrá decidir si lo contrae o no.
84. ELIMINACIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359, art. 17 <>, prohibió el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia médica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711, art. 4 <>.
85. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— La nulidad del matrimonio fundada en la privación permanente o transitoria de razón es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebración del acto. También debe considerarse relativa la nulidad en los casos de enfermedades venéreas. Sobre esta cuestión, que ha suscitado una difícil controversia, véase nº 189.
86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.— Para dar cumplimiento efectivo a la prohibición de contraer matrimonio la ley 12331 estableció la exigencia del certificado prenupcial (art. 13 <>).
La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a las mujeres por la ley 16668 .
Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, véase nº 83.
87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las siguientes:
a) Matrimonios in extremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay médico próximo. Este problema es realmente serio en una vasta extensión de nuestra campaña, y ha motivado una marcada tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente no exigiéndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autorizó a suplir el certificado por una declaración jurada de que no se padecía enfermedad venérea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposición es más que discutible, pero en la práctica se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial.
d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942 autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solución se impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedará exento de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solución para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la víctima, no es posible aplicar ciega e indiscriminadamente la prohibición de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugenésicos.
88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una enfermedad venérea en período de contagio. Sin perjuicio, naturalmente, de las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado.
89. ESTERILIZACIÓN.— Emprendido el camino de la eugenesia, no era difícil predecir que habría de llegarse a la esterilización, que algunas legislaciones han admitido ya (véase nº 90). Sólo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilación definitiva, que cierra toda esperanza de recuperación, y que prescinde la de la posibilidad siempre existente de una curación de la enfermedad, toca a los más esencial, misterioso y profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes.
90. LEGISLACIÓN COMPARADA.— La legislación eugenésica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica hereditaria, y de alcoholismo grave.
Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista.
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá (C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910).
En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad, aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la consumación del matrimonio (art. 69).
En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.
La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud (Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).
91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella.
El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que legitimar.
92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8).
Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.
93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siamés puede ser autorizado.
B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
1.— Parentesco
94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además, es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre.
Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre primos o entre tío y sobrina.
El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6° grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de hermanos. En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho positivo.
El impedimento existe sea el parentesco legítimo o extramatrimonial, pues lo que está en juego es una cuestión de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carácter de la filiación.
95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse, salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación.
96. ADOPCIÓN.— Respecto de la adopción, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hijo de sangre con relación a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de sangre, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).
En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).
Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos.
97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto.
98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento. Esta solución no se altera en el caso de matrimonio putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna, dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; por último, porque los impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.
98 bis.— El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice Vidal Taquini, sería escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de sus suegros o de sus hijastros.
2.— Ligamen
99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el régimen monogámico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden los cónyuges volver a casarse.
100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. El Código italiano prevé expresamente esta hipótesis y dispone que si la impugnación del matrimonio se opone la nulidad del primero, deberá resolverse previamente esta cuestión (art. 124 ).
Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero haya quedado disuelto.
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101. RÉGIMEN LEGAL. — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una evidente razón de orden moral impone esa solución.
Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al preterintencional, pero no al homicidio en duelo; 3) una condena en jurisdicción penal; en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción.
102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer.
103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).
§ 3.— Impedimentos impedientes
104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración (art. 171 ).
Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de cuentas.
El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración.
Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones (art. 171 in fine).
Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil.
105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores; y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).
Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil).
106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado).
Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorización que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas.
107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 <>). Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515 <>. La solución es razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 <>y siguientes).
Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez, no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento (art. 94 <>, ley de matrimonio civil).
